律师说法

案例：

2017年7月，华电公司（业主，被告一）与广电公司（总承包商，被告二）签署了《XX总承包合同》（以下简称：主合同），约定：1、对确需分包的专业工程，需报业主批准后方可分包；但分包工程不得再次分包，否则视为承包商违约；2、总承包商按月进度向业主请款，业主在每笔付款中扣留17％的提留金（其中包括质量保证金等）;待进度款支付到合同价格的83％时，业主开始止付工程款，待办理完工程竣工结算后支付至95％。竣工验收后1年内未出现质量问题，业主支付剩余5%质量保证金。

上述主合同签订后，广电公司（总承包商，被告二）与广柏公司（分包商，被告三）签订《XX分包合同》，将主合同中的安装工程分包给广柏公司，进度款的支付约定同上。此后，广柏公司又与安徽公司（被告四）签订《XX转包合同》，转包范围为主合同范围内安装工程，进度款的支付约定同上。

2018年10月，安徽公司又与欣欣公司(本案原告)签订《XX余热锅炉化学清洗施工合同》，约定欣欣公司负责系统酸洗、冲洗所需接管的材料、安装及工作完成后的拆除工作。

后因安徽公司欠付欣欣公司工程款，故欣欣公司起诉上述四个被告，要求被告一、被告二、被告三对被告四欠付原告的工程款承担连带付款责任。

本案性质：

本案为因实际施工人的合同相对方欠付工程款，故实际施工人向上游发包人（业主）、分包人、转包人连带追讨工程款的建设工程合同纠纷。

争议焦点：

本案存在分包，转包情形，原告作为实际施工人，在其合同相对方欠付工程款的情况下，能否向上游发包人（业主）、分包人、转包人追偿工程款。

分析：

在本案中，被告一华电公司将工程项目发包给了被告二广火公司，广火公司是总承包人，其将该工程项目中的安装工程分包给了自己的全资子公司即被告三广柏公司。被告三承包了安装工程后又以转包的形式将该安装工程转包给了被告四安徽公司。后安徽公司又与原告欣欣公司签署了两份锅炉化工清洗施工合同（3机组和4机组），该工程款总额为33万多。

原告完成了清洗工程，但被告四安徽公司未及时的支付工程款。后在原告的催款下，被告四安徽公司向被告三广柏公司申请代付这33万多的工程款。被告三广柏公司与被告四安徽公司之间的工程进度结算款是有一个约定的，就是要留置17%作为提留金（其中包括质量保证金等），但因为安徽公司经常申请代付工人工资、材料费、工程款等，导致广柏公司已经超出合同约定超付了工程款，支付至结算款的91%。所以广柏公司仅仅帮安徽公司向原告代付了8万元工程款，安徽公司仍欠付25万多。故原告提起了本诉，诉求是：1、要求被告四安徽公司支付工程款；2、被告一业主在欠付工程款的范围内承担付款责任；3、被告二总承包人以及被告三分包人承担连带付款责任。

安徽公司作为原告的合同相对方，对该25万元的工程款直接承担付款责任。现安徽公司拖欠该笔工程款，作为实际施工人的原告，根据建设工程司法解释二的规定，有两条救济途径，一个是第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一个是第25条约定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

首先，根据上述规定原告主张被告一华电公司即发包人在欠付工程款的范围内承担付款责任的诉求是有法律依据的。但在事实层面上，华电公司并不欠付广火公司工程款，广火公司以及广柏公司也已经依据合同约定超额支付其应付的工程款，所以原告欣欣公司也无权依据上述法律规定突破合同相对性要求华电公司支付工程款。

其次，原告还主张被告二广火公司以及被告三广柏公司对该25万多元的工程款承担连带付款责任：第一，在法律层面上，该诉求是没有明确的法律依据的。山东省高级人民法院2011年审判工作会议纪要第三部分第6条第三款规定：实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人仅在欠付工程款范围承担付款责任，发包人与转包人或者违反分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。我国建设工程司法解释二是明确规定了由发包人单独承担责任的，目的是为了保障实际施工人的合法权益。因为大多数实际施工人是劳动农民工，为了保障农民工的稳定收入，维护社会稳定，所以司法解释二突破了合同的相对性，给实际施工人开了一个口，但这个突破也是有限性的突破。将违法分包人、转包人列为第三人，就是为了查明欠付的金额，防止随意扩大发包人的责任。第二，在事实层面上，本案中作为分包人的广火公司以及转包人广柏公司，均是按照合同约定支付的工程进度款，并未存在拖欠工程款的情形。所以原告也无权要求突破合同相对性去要求广火公司以及广柏公司支付该笔工程款。

综上所述，实际施工人在追索工程款时，可以将总承包人、分包人、转包人作为被告提起诉讼，但现有法律并没有规定他们需要对与之无合同关系的实际施工人承担连带付款责任。实际施工人主张权利时仍需向合同相对方主张或向拖欠工程款的发包人主张。

实务建议：

在司法实践中，对于要求转包人或者违反分包人承担支付工程价款的连带责任仍然是有比较大的争议的，虽然说有部分法院确实支持了该观点，但是我国的两部司法解释仅肯定了实际施工人对分包人、转包人列为第三人的起诉权利，但并未明确分包人、转包人需实际承担付款连带责任。

故如果是实际施工人一方的：

第一，可以直接起诉其合同相对方（以下简称A）追讨工程款。如A上溯一层合同相对方（以下简称B）还有未付工程款，且该工程款未到约定支付时间（即债权未到期），则实际施工人可以先向法院申请强制执行A，并且要求法院向B出具《协助执行通知书》，要求B协助执行将其自己应付A的工程款冻结（以A拖欠的工程款为限）；待该工程款到约定支付时间后（即债权到期），那么实际施工人可以要求法院向B出具《履行到期债务通知书》，如果B未提出异议又不履行的，可以对B强制执行。第二，或者是A怠于向B行使到期债权的，实际施工人可以行使代位权，提起代位权诉讼。第三，如果业主方即发包人欠付下游承包商工程款的，导致下游次承包商欠付实际施工人工程款的，实际施工人可以突破合同相对性原则，要求业主在欠付工程款的范围内承担还款责任。

如果是上游的分包人、转包人一方的，那么可以以无法律依据为抗辩思路。

法律依据：

最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十五条  实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。