业务领域 试论英美法对董事自我交易的规制和豁免
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   张磊、王燕  广东正平天成律师事务所

                          刊登于《广东外语外贸大学学报》2006年第4

 摘要:董事的自我交易早期被认为是损害公平交易秩序及不符合忠实义务被绝对禁止,但绝对禁止不利于市场效率的提高,并不符合公司自治的要求。因此,英美法系国家立法及判例逐渐赋予其豁免规则,有限的承认自我交易的合法性。

关键词:自我交易,忠实义务,公司治理,披露

 

一、对自我交易进行规制的法律依据

(一)     自我交易违反董事的忠实义务

现代公司治理结构以控制权和股权的分离为特征,以促进公司的运行效率。但由于享有控制权的管理层与公司之间的利益不一致,引发了代理成本的问题。伯利和米恩斯早在1932年就指出,“事实上,从所有权分离出来的经济权力的集中,已创造出许多经济帝国,并将这些帝国送到新式的专制主义者手中,而将所有者贬到单纯出资人的地位[1] (p81)”。为纠正这种权力失衡的状态,英美公司法要对公司董事施加注意和忠实义务以降低投资人的不确定性。忠实义务便成为股东对董事发难的重要依据之一。按照美国律师协会公司法委员会编写的公司董事指南:忠实义务要求董事基于公司的利益而行事,而不是董事自己的利益或者其他人(包括董事的家庭成员)或组织的利益[2] (p533)。简言之,董事在处理公司事务时,不得将自己的利益处于与公司利益相冲突的地位。应当善意并为公司最大利益的方式履行职责。由于自我交易董事既代表公司的利益也代表自己的利益行事,不可避免地将两者利益处于对立地位。因此禁止自我交易,实质上是董事忠实义务的自然延伸。

(二)自我交易不符合公平交易的需求

董事等高级管理人员基于职位所赋予的信息优势和影响力,影响公司与自己有厉害关系的公司或个人的交易条件,违背了公平交易的要求。英美公司法给予当事人较大的合同自由是因为相信建立在平等地位(arm’s length)的双方,当利益不一致时,双方通过谈判获得公平的结果。因此,法律不需要加以干涉。但在自我交易下,从事交易的董事存在滥用职权或不公正的极大风险。从理论上说,倘若公司的高级管理人员在一项交易中既是要约者,又是承诺者,显然,交易双方通过讨价还价争取自己利益最大化的过程将很有可能在自我交易中被免除。因此,法律则应该加以干涉,维护交易秩序的公平。

 

二、豁免自我交易的理由

(一)自我交易并不必然违反公平原则

自我交易应被指控违反交易公平原则,而被早期的公司立法所禁止。但公平是个抽象的概念,法律的自我交易的禁止是建立在理论上自我交易可能不公平的情况,但现代社会关联交易,自我交易日益增多,并且并非所有的自我交易均是董事中饱私囊,损害公司利益的行为。对自我交易的绝对否定,实质上以法律假设的不公正取代了实质上不公正的概念,未免有因噎废食之嫌。因此,现代英美公司法均采用豁免规则,美国各州的判例中,甚至将交易条件的公平作为豁免的条件之一。

(二)对公司运营效率的追求

20世界60年代经济分析法学派的兴起,使法律的效率价值日益为人们所关注。首先,经济分析法学派认为自我交易能降低企业的交易成本,促进公司运营效率。这对在现代社会中追求商机企业来说,有利于增强其竞争力;其次,法律的立法模式也会影响企业的运营效率,实践证明,在私人商事领域,采取授权性或任意性的立法模式比采取强制性的立法模式能为社会带来更多的社会效益。因此对董事自我交易的采取绝对禁止的立法或司法模式损害了对效益价值的追求。

(三)商业判断规则的保护

新古典经济学派对于英美国家公司制度的构建影响甚重。科斯认为,公司是为了减少交易成本的设计。公司能盈利的原因在于公司以若干固定的合同取代重复交易中逐次谈判,从而降低了交易成本。受其影响的英美法系,尤其是美国的公司法尽可能减少法律对公司自治机构的干涉,公司法律尽可能以授权性规范或者任意性规范为主。将公司自治的理念发挥地淋漓尽致,例如,当董事的经营行为被指控时,法院首先推定董事在执行公司事务时是符合公司利益的体现,应该受到商业判断规则的保护。该规则意味着公司法假定管理层在做出一项商业决策时,公司的董事已获充分信息,出于善意并且诚实地认为该举动是为了公司的最大利益[3] (p23)。任何对董事在公司运营过程中做出的决策提出置疑的人须证明董事违反了其信义义务。英美法之所以确定这项规则,是因为商业经营中的风险不是事先完全可知的或可通过有效方式完全预防的,因此不应该让公司的管理层单独承担经营风险。董事等管理层出于公司最大利益的商业判断不应该受到攻击,除非他们的决断是以疏忽大意的方式做出的,或者带有欺诈性,利益冲突性或违法性。商业判断规则虽在一定程度上减损了董事的注意义务,并削弱在董事被诉时的司法审查权,体现出法律对董事“正直的错误”的容忍。但它被信任为一种比司法审查更具有效率的制约管理人的手段,它的精义在于防止好讼的股东对公司日常经营管理的干涉并通过市场的有效运作规范管理人的行为。董事自我交易在获取获得董事会同意的情况下可以获得合法的效力,正是董事集体行使商业判断的体现。

 

三、英美国家对董事自我交易的规制及豁免

(一)美国对自我交易的规制及豁免

美国各州对自我交易的态度经历了几个阶段的变化。第一阶段以1880年为划分点,自我交易,无论对公司是否公平,皆为可撤销的交易行为;而到1910年时,董事的自我交易并不是绝对对公司不利,因此,美国开始对自我交易采取了较为实际的有条件承认态度。判例显示董事与公司的交易如果获得公司的同意并且在公平的条件下进行,则合法;第三个阶段以1960年为划分点,公司法对自我交易采取了更为包容的态度。自我交易在未向法庭置疑并因不公平被法院撤销前,推定合法;第四阶段开始的标志是1975年加利福尼亚州公司法的通过,该法310节仍以“公平合理”作为判断自我交易效力的标准,但是否符合该标准由公司董事会判断而不需要股东大会或者法院的批准或审查[4] (p256)

目前,美国各州多采用根据《示范商事公司法》的8.31条的规定,一项交易并不仅仅因为董事或者管理人员的参与可被撤销,并且也不因为有冲突利益的董事参与董事会或独立委员会对其批准的决策可被撤销。法院在确定一项自我交易是否被撤销时,需根据举证规则确定举证责任在诉方还是被诉方,然后综合评价双方提交的证据,做出判断。例如,美国超过45个州赋予了董事自我交易的安全港规则。这些州的公司法基本上在三种情况下豁免董事的自我交易:自我交易获得董事会的同意或股东会的同意,或者交易符合公平标准。而各州公司法主要在董事对利益的披露、董事的主观是否善意以及董事会或股东会的同意是否必须为非厉害关系人做出等要求上存在区别。例如,特拉华州法律以客观性的董事会同意和股东大会同意作为豁免的要求,而爱荷华州公司法较为严格,董事还必须证明自己的行为符合“善意、诚实和公平”的标准[5] (p547)

豁免规则作为一项例外规定,从事自我交易的董事要证明符合豁免的要求并不容易。首先,为证明自己的行为符合豁免规则,受到指控的董事须担负起初步的举证责任。这点与普通法下董事行为可争议性的举证责任规定不同。在非自我交易的场合,由于董事的行为受到商业判断规则的保护,由指控董事行为违反忠实或注意义务的原告证明董事的行为不符合法律的规定。但商业判断规则的前提是“假设董事对该交易与公司没有冲突利益”。因此,在要求撤销自我交易的场合下,举证责任发生倒置,由涉嫌损害公司利益的董事来证明该交易已满足该州公司法所规定的豁免条件。

其次,董事在证明交易获得董事会或股东大会同意时,须证明在获取同意前,董事符合法律所规定的披露义务。美国《示范公司法》规定董事披露义务包括两个方面:一是,披露该董事自我交易的存在及性质;二是,披露他所知道的有关该交易标定的的所有重要事实。构成重要事实的判断标准是,一个普通谨慎的人从公司立场上有理由相信,这些事实对是否从事这项交易是重要的。

再次,在证明自我交易是公平时,法院对交易的审查不仅是程序性审查也是实质性审查。美国法学会认为:在普通法判例中,法院主要考察交易形成当时,批准该交易的决策者是否被施加了不公正的压力以及其他客观价格因素,例如类似公平交易(at arm’s length)的价格。董事不仅需要证明交易价格公平,还需要证明交易符合公司的最大利益。法官对交易时间、谈判过程等情况的调查是程序性审查,具有客观性。但法官也有权力审查交易的主体是否善意,交易的价格是否公平,这种主观性判断必然会使董事获取豁免的不确定性加强。这与英美公司法根据商业判断规则对董事的行为正当性进行审查时的标准不同。法院依据商业判断规则对董事的举动进行审查时,只是程序性的审查,即审查董事在做出决策时程序上是否符合公司章程以及一个合理注意的管理人员应该满足的程序条件,而不涉及决策本身内容是否有利于公司。

最后,即便符合豁免规则自我交易也并非完全不可争议。董事在证明交易符合公司法的豁免规定后,并不能起到证明自我交易合法化的效果,而仅是将自我交易不合法的证明责任转移到原告身上。例如,特州公司法144条规定,董事与公司进行的利益冲突交易不因为董事的参与而无效,如果该董事已将其在合同或交易中具有冲突利益实质性事实向董事会披露或董事会已知,并且董事会或委员会中大多数无厉害关系的董事出于善意授权该交易,即便无厉害关系的董事不超过四分之一。但对144条的正确理解是,董事的自我交易即便符合法律的规定,获取董事会的同意,该同意并不会发生终结诉讼的结果,仅仅是认为董事已完成初步的举证责任,而将进一步证明董事的行为不符合其义务或不公平的责任转移到原告身上。即便在董事的自我交易获取股东大会的同意的情况下。特拉华州最高院仍认定,股东大会的同意仅在两种场合下使董事的交易合法。一种使董事的交易是善意的,只是超越了董事会法律上的授权。另一种场合是董事们未尽适当注意的义务使自己对交易完全知情的情况。即股东大会的同意只能使董事在被指控违反注意义务情况下的交易不再具有争议性。而利益冲突交易由于涉及董事忠实义务是否被违反的情况。任何一个州的法院都不认为股东大会的同意必然终止指控董事所进行的利益冲突交易的诉讼,而仅仅认可该同意能够改变司法审查的标准,或者说改变董事行为符合忠实义务的举证责任。正如特州公司法144a)(2)规定,倘自我交易被完全知情,非厉害关系的股东们同意,则该交易受到商业判断规则的保护。在这种情况下,法官假设董事的行为合法,除非原告能够证明该交易是对公司资产的浪费。

 

(二)英国对自我交易的规制及豁免

英国早期对自我交易所持态度是禁止的。19世纪中期,根据董事对公司的义务类似于信托中的受托人的理论,董事与公司之间的自我交易被严格禁止。典型的案例是Aberdeen Ry v. Blaikie,该案中,公司与一合伙组织签订一契约,而合伙人之一即是公司的董事。该合同因此而无效,尽管合同的条件非常公平。这个时期英国公司发的立场是:即使是董事在合同中仅仅享有间接的利益或者是事先向董事会充分披露了该交易中存在的冲突利益,并由董事会无利害关系的委员会做出决定,仍然不能使该自我交易豁免。因此,在公司章程没有明确授权董事从事自我交易时,该交易仅在一种情况下有效。即董事向公司全体成员披露该交易的冲突利益,并且该交易获得股东大会的批准。但商业社会中,越来越多的董事身兼数家公司高级职务,获取股东大会的同意耗时长,程序复杂,不利于公司运营中效率的追求。因此,自我交易豁免的规定逐步扩大。1929年公司法149节规定董事须对董事会披露与公司签订或待签的具有冲突利益的合同。1985年公司法将需要披露的内容除合同外又扩充至交易或协议,并将披露的主体扩充到影子董事[6] (p611-613)。法律的措辞也不直接规定禁止董事介入自我交易,而是规定未履行披露义务的董事将被课以罚金。因此,英国法中构成董事在自我交易中的豁免主要体现在董事在交易前向股东大会或者董事会履行了符合规定的披露义务,从而获取了股东大会或董事会的同意。正如贵族议院在Guinnessv. Saunders中的判决中所述,董事若未披露其在自我交易中的利益,该交易可被撤销,并且董事从中获得的利益也应归入公司。而法官的判词中也暗示着,倘若董事履行了披露的义务,该交易就不会被撤销,即便公司并没有明确同意他将自己置于与公司利益冲突的场合。但是对于披露的内容和程度,法律只规定披露董事在自我交易中冲突利益的性质,并没有涵盖对交易标的的有关重要事实。而披露的程度,也只能从其判例中寻根究底。根据一般理解,与自我交易有关的重要事实均须披露。何为重要事实,Wilerforce法官认为,只要未披露的事实不可能对受益人的决定造成影响,即符合披露的要求。也就是说对受益人决定会造成影响的事实均属重要事实,均应予披露。对于披露的时间,在拟议签订合同的情况下,应在董事会会议首次就订立合同问题进行讨论和考虑时,如果此时董事就该拟签订的合同没有厉害关系,则应在产生厉害关系之后的董事会召开第一次会议上;在合同订立后,董事才享有厉害关系的,应在对合同享有厉害关系后董事会召开的第一次会议上[7] (p205)

通过上述英美国家对自我交易的规制和豁免规则,可以看出,英美国家对于自我交易均经历了早期的绝对禁止到规定一定的豁免原则允许其存在。自我交易作为一种市场行为,日益普遍。绝对禁止不利于市场效率的提高,并构成法律对市场行为过度干涉的嫌疑。因此,构建合理的豁免规则,例如符合披露要求下的豁免等,有利于发挥市场交易主体的积极能动性,并增强市场的透明度。

 

 

参考文献:

[1] Berle, A.A. and Means, G.C. The Modern Corporation and Private Property. [M], Harvourt Brace, 1967.

[2] Soderquist, Larry. Corporations and Other Business Organizations. [M]. New York: Lexis Publishing, 2001.

[3] Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946 (Del. 1985). 转引自:Horn, Norbert. Cross-border Mergers and Acquisitions and the Law. [M]. Kluwer Law International, 2001.

[4] Clark, Robert C. Corporate Law.[M]. Boston: Little Brown and Company, 1986.

[5] Soderquist, Larry. Corporations and Other Business Organizations. [M]. New York: Lexis Publishing, 2001.

[6] Davis, Paul L. Gower’s Principles of Modern Company Law. [M]. 6th ed. London: Sweet & Maxwell, 1999.

[7] Lowery, John and Waston, Lorain. Company Law. [M]. London: Butterworths, 2001.

 

Title: An Analysis on Stipulation and Exemption of Basic Self-dealing by Directors in Common Law System

Abstract: The basic self-dealing by directors was traditionally forbidden as it was deemed as detriment to fair dealing and disconfirm to the duty of loyalty. However, the forbiddance offers no benefit to the market efficiency and corporate governance, So the common law system constructs certain safe-harbor rules to permit self-dealing limitedly through statute and precedents.

Key Words: Basic Self-dealing, Duty of Loyalty, Corporate Governance, Disclosure