业务领域 试论派生诉讼制度及新修订《公司法》对其规制和完善
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王燕、张磊   广东正平天成律师事务所

                            刊登于《兰州学刊》2006年第10

摘要:派生诉讼最初是来源于英美衡平法上的救济措施,后被大陆法系各国引起。派生诉讼是现代公司法提供给小股东用以纠正所有者缺位导致董事职权过大以及资本多数决原则下的大股东独权的救济手段。但若对派生诉讼不加约束,也会损害董事进行商业判断的自主性。因此,西方各国在规定一定派生诉讼的激励机制同时,也设置了一定的约束机制。我国新修订《公司法》第150条、第152条也对派生诉讼加以规定,但尚有若干不明确之处。

关键词:派生诉讼、小股东保护、资本多数决规则

Title: Analysis on Derivative Action and Construction and Perfection of the Rules in China’s Newly Amended Company Law

Abstract: The derivative action was first developed as an equity remedy in common law system, but civil law countries have also adopted it. It is a remedy under modern corporate law to redress the problem of absence of the proprietor or the abuse of the majority rule. However, if the rule is not restricted, it will impair directors’ autonomy in making business judgment. Therefore, the derivative action in western countries has been restricted as well as encouraged. China’s newly amended Company Law has also made the room for derivative action in Article 150 and 152, but they still needs further clarification.

Key Words: Derivative action, Minority shareholder protection, Majority rules

一、        派生诉讼的起源和法理依据

(一)起源 

派生诉讼最初是在英美法系衡平法判例中作为对资本多数决原则(majority rule)的例外而确立的。而此转折点体现在1843年英国法院Foss v. Harbottle案中:几名董事代表公司购买自己的土地,从而为自己取得了高额价款。两名股东代表自己及其他股东诉请法院强制这些董事赔偿其给公司造成的损失。Wigram V-C法官认为,“单个股东没有对针对自己是成员的公司做出的侵害诉诸救济的绝对的权利。在这种情况下,适格的原告是公司。公司是否提起诉讼要取决于股东大会合董事会。仅仅在特殊的情况下,法院才会介入制止不当行为[]”,学者根据判例总结了四项原则:内部管理原则(internal management principle),即公司有权根据股东大会的决定、管理结构及公司战略确定自己的事务;适格原告原则 (the proper principal principle),即在公司利益受损的情况下,公司而非个别股东是提起诉讼的适格原告;可批准原则(ratifiability principle,即当个别股东指控董事的行为时,该指控不会被支持如果董事的错误行为可以提起公司的股东大会决定是否批准。异常行为原则(irregularity rule),如果被指控的事项仅是因为程序上非正式性,或对公司内部事务的次要违反,法院不支持该指控[]。这四项原则总体上是对资本多数决原则的支持。但是Wigram V-C也提出:如果发生公司被其部分成员侵害,而且除了由社团分子以私人身份,并要求以该身份去保护他们以公司身份的权利之外,没有其他足够的救济方式,我只能认为正义的诉求应超越一切社团分子为满足技术规则对起诉要求的困难[]

Foss案没有明确指出哪些情况属于该案所确立的资本多数决的例外。英国之后的司法判例确立了提起派生诉讼的三项事由:第一是董事违反义务构成欺诈[];第二种是董事的行为是违法的或与公司法相背;第三种是该行为需经过股东大会的特殊决议的方式才能通过[]

派生诉讼制度最初产生于英美法系,但其影响力没有仅限于英美法系国家,很快大陆法系各国也吸收其精髓,建立符合本国的派生诉讼制度。法国法院于1983年准许股东行事派生诉讼提起权;日本于1950年修改《商法典》时在267268条中规定的派生诉讼制度,德国对《股份法》147条进行修改时,也完善了派生诉讼制度。我国台湾地区也仿照日美在《公司法》第214条、215条设立了派生诉讼。需要注意的是,大陆法系国家将股东代表公司提起诉讼称之为代表诉讼。

(二)派生诉讼的法理依据

1.            对董事会职权的限制

20世纪的股权改革,使公司的权力配置向董事会中心主义过渡。派生诉讼是作为纠正董事会和股东会权益失衡,提供最后救济手段的制度设计。伯利和米恩斯早在1932年就指出,“事实上,从所有权分离出来的经济权力的集中,已创造出许多经济帝国,并将这些帝国送到新式的专制主义者手中,而将所有者贬到单纯出资人的地位[]”。因此,现代公司治理致力于设计出一些能纠正股东和董事之间不平衡的地位,在股东,尤其是小股东的权益遭受损害时,为其提供足够的救济手段。在美国,派生诉讼已经成为广大股东监督公司经营以及预防经营权被滥用的最重要的救济和预防方法[]

2.对滥用资本多数决的限制

资本多数决是降低公司治理成本的必然产物,成为公司运行中的一项基本原则。法律对其确定,暗含着这一论断:股东大会中持股最多股东的意思即为公司的意思,而且多数派股东的意思对少数派股东产生拘束力。应该说,资本多数决在经济学上是合理的,股东投资越多,承担的风险也就越大。根据风险与收益成反比,股东理应获得与投资成正比的表决权。然而,股东间利益的异化促成了资本多数决被滥用契机。股东间因投资目的、规避风险的能力、获得信息的能力等条件不同,形成若干利益分化的群体,导致其中某个群体的利益并不必然与公司的整理利益相一致。资本多数决赋予了大股东尤其是控股股东获得了与其投资超过其投资份额的决策力。实际上,由大股东影响下的股东大会选举出的管理层又代表了他们的利益。在管理层成员行为侵害了公司利益时,严格遵守资本多数决将小股东的利益拒之门外。鉴于此,法律赋予少数股东提起派生诉讼的权利以防止大股东对资本多数决的滥用。

二、        股东提起派生诉讼的基本条件

(一)公司利益的受损

派生诉讼是股东代表公司对损害公司利益的行为提起的诉讼。因此,它的首要前提是公司利益而不是股东个人的利益受到侵害。根据美国的司法判例,下述各种诉求一般被作为股东针对自己利益受损害提起个人诉讼的事由:(1)股东为执行检查公司报表和记录的权利而提起的诉讼;(2)为执行表决权提起的诉讼;(3)要求强制性股利宣告的诉讼;(4)为执行股份回购权提起的诉讼;(5)为解散、清算公司提起的诉讼;(6)反对管理者阻止股东买卖股票的诉讼。而提起派生诉讼的事由往往是针对董事违反忠实和注意义务的信义责任的情况[]。例如,对董事明显疏忽,浪费公司财产,自己交易,过度的薪酬或篡夺公司等。

(二)股东身份要求

股东行事派生诉讼权利,源于其对于诉讼结果有间接的厉害关系。因此,美国绝大多数州都要求股东应在公司管理人员对公司做出侵害时具备股东身份或虽当时不是股东但后来根据法律规定继承了股东的身份,例如合法继承死亡股东的股份。该规定直接导致的后果是股份的转让会导致派生诉讼权的丧失。而“当时持股要求”暗含的假设是,股票在转让时,股票价格已经反应了之前公司利益受损,受让人已经从股票贬值中获得偿付,如果再允许提起派生诉讼,则获得了双倍利益。该假设是建立在市场竞争充分,信息完全披露的前提下。然而证券市场竞争不可能是完全的,加之信息的不完全披露,即便披露,市场对信息还需要一定时间消化,董事对公司利益的损害未必能在股票转让时反映在价格上。而因此,否定受让人享有股票资产受益权中的提起派生诉讼权利,对受让人不公平。因此,一些州做出了例外的规定,加利福尼亚州1976在制定法中重申了该规则,但详细列举了该规则的例外情况,例如不存在其他类似诉讼的情况下,后取得股份的股东也得提起派生诉讼等。而在各州的司法判例中,也发明了一些新的例外情况,如连续性不当行为例外,即当管理人员对公司的不当行为处于一种延续状态下,在该延续状态中存续或新产生的股东都有权提起派生诉讼[]

相比美国“当时持股要求”,大陆法系国家对股东的持股时间多规定了具体的期限。如《日本商法典》第267条第1款规定股东必须从6个月之前开始持续持有公司股份[],而德国《股份法》147条第一款的规定是三个月。

各国对于是否对提起派生诉讼的股东持股数量设限态度不同。英国、美国、法国、加拿大等国对此不做要求,而日本、我国台湾地区对要求必须是持有公司一定数量的股东才可以提起派生诉讼,例如德国要求持有或合并持有公司股份5%以上或者拥有50万欧元股本以上的股东才可以提请派生诉讼。日本要求持有公司股份价值5万日元以上,台湾地区要求持有公司10%股份的股东才可以提起派生诉讼。

(三)公司在派生诉讼中的身份

虽然股东代表公司提起派生诉讼,是为了维护公司的利益;但公司对外表达意思的机关股东大会和董事会怠于或不愿意以公司名义提起诉讼,因此牵强地根据利益保护的性质将公司列为原告并不合适。在美国,公司在派生诉讼中被赋予了双重身份。相对于原告股东,由于公司怠于诉讼,侵害原告的间接利益,因此作为名义上的被告(a nominal party defendant;但同时,公司又是直接的、实际的利害关系人,是真正的有利益关系的原告(a real party plaintiff in interest)。英国对公司身份定位基本与美国相同。大陆法系《日本商法典》268条将公司定位为共同诉讼参加人。

三、        派生诉讼的激励和约束机制

(一)激励机制

一般民事诉讼诉讼费用的承担是根据各付各费用的原则,即原、被告对各自为起诉和应诉的费用负责。而该项原则在派生诉讼中的执行则会造成成本收益不平衡分配,因为派生诉讼胜诉后最终受益的是公司,而承担整个诉讼成本的是起诉的股东。尽管理论上公司受益后股东能从公司股票价值上涨中间接获利,但实际上,即便公司利益的恢复能充分、及时体现在股票价格上,除非提起派生诉讼的股东所持股份足够多,否则其间接获利远不及其付出的成本。由于承担成本的主体不能相应地在胜诉获得的利益中获得补偿,不可避免地会导致公司及其他股东搭便车现象的发生。因此,美国《示范商事公司法》规定,倘若原告在派生诉讼胜诉,并使公司因此获得了实际性利益,则原告股东可以请求公司补偿其因此支付的合理费用,包括原告股东支付的律师费用。而英国1975年上诉法庭在Wallersteiner v. Moir案中,确定股东可以在胜诉后申请法院给予诉讼费用的补偿[11]

(二)约束机制

派生诉讼自产生起,它的适用一直笼罩在若干限制规则之下,从司法判例和法学家的著作中,我们能都找到制约派生诉讼扩展的理由。

首先,限制派生诉讼的提起对“资本多数决”原则尊重的需要。公司内部意见的分歧将导致决策成本的扩大,因此公司一般事项的表决并不追求一致同意,而只要求多数同意。倘若股东大会未能通过指控侵害公司利益的董事的决议,持异议意见的少数股东不得提起诉讼,以防浪费诉讼资源,并破坏多数表决制。

其次,为派生诉讼设置约束性规定是贯彻商业判断原则(business judgment principle)的要求。商业判断原则是公司法为公司管理人员提供的一项行之有效、适用广泛的安全港规则。由于公司是为了减少交易成本的一种制度设计,其目的主要是追求效率。股权分离有助于推动公司优化管理、实现利益最大化。根据股权分离,公司的管理权被赋予了经营管理者——董事会,而不是股东。诉讼本身是成本高昂的行为,决定是否提起诉讼或提起诉讼是否有利于公司整体利益属于董事会商业判断的范围。商业判断原则的精义在于防止好讼的股东对公司日常经营管理的干涉。

最后,约束派生诉讼是诉讼经济的体现。派生诉讼并非用以纠正管理层行为的唯一手段。公司是个自治的实体,其内部有自身的纠正机制。倘若董事的某项行为侵害了公司的利益,持异议意见的股东可以根据公司章程或法律规定在股东大会向董事会提出质询或通过股东大会的决策程序否决该决议。如果董事会违反章程或法律规定的程序做出某项决议,持异议意见的股东可以申请法院审查该决议的合法性,宣告其无效或撤销该决议。由此可见,派生诉讼并非法律赋予股东的唯一途径。根据科斯的观点,公司章程是股东与公司之间的协议。因此,股东完全可以在章程中规定股东异议提起权、质询权、违法决议的撤销权等救济手段。即便章程中没有规定,公司法作为股东与公司约定以外的默示条款,也提供了相应的救济方式。所以,法律限制派生诉讼的发起,是诉讼经济的体现。

一般来说,对派生诉讼的限制措施主要包括下列各种。

1.      原告诉讼费用担保

为防止股东滥诉,一些国家要求原告须对被告诉讼费用提供担保。如美国纽约州《公司法》规定:派生诉讼中的被告有权要求持公司小额股份的原告(股份额低于5%,除非股份市场价值超过$50000)对被告合理支出的诉讼费用提供担保[12]。日本1951年修改《商法典》时规定代表诉讼中,如被告提出证据证明原告提起该项诉讼出于恶意,可请求法院责令原告提供相应的担保,法院可命令原告提供担保。

2.      目的限制

派生诉讼的结果对公司和其他股东具有既判力,公司和其他股东不得就同一事由重复提起诉讼。因此,各国多要求派生诉讼中原告必须能公正、充分地代表其他股东和公司的利益。例如,美国《示范商事公司法》要求原告股东代表“公司利益”。英国在司法判例Nurcombe v. Nurcombe 指出:如果派生诉讼并不是真正为了公司的利益,而是有其他隐藏的目的,法院将不支持[13]

3.      无过错前提

英国在司法判例中还创制了一条对派生诉讼原告加以限制的“净手原则”(the clean hands rule)即,提起派生诉讼的股东必须是对造成公司损失是无过错的[14],如果股东参与了被指控的行为,或对该行为有过错,则会丧失原告的资格。

4.      前置程序

各国多在派生诉讼程序上都设定了前置程序的要求,股东在向法院提起派生诉讼之前,须先请求公司治理机构提起诉讼或采取其他补救措施,即“穷尽公司内部救济原则”(exhaustion of corporate remedies)。例如,《日本商法典》267条规定,股东须先书面请求公司提起追究董事的诉讼,公司自前项请求之日起30日内不能提起诉讼时,前项股东可以代为公司提起诉讼。因前项期间使公司有不可恢复的损失时,不受该期间的影响。我国台湾地区的《公司法》214条也规定,股东在提起派生诉讼之前,须先书面请求公司监察人对董事提起诉讼,监察人自前项请求之日起30日内不提起诉讼时,前项股东得为公司提起诉讼。该原则类似于国际法上的“用尽当地救济”原则,后者是出于对一国司法主权的尊重,而前者与法理类似,是出于对公司内部治理的尊重。英美法院在司法判例中一般认为,公司对公司治理活动具有经济主权,在公司内部事务不违反公共秩序、法律的强制性规定时,法院不轻易插手公司事务。

需要注意的是,当被指控的董事控制着公司内部救济措施的决策权时,前置程序对于股东来说,往往是徒劳无益的资源浪费。因此,一些国家规定了对前置程序免除的事由。例如,上述《日本商法典》规定当在前置程序等待期间会导致公司利益损失不可恢复时,不受该期限的限制。美国在个案审判时,若法官认为当前置程序对股东来说是徒劳(futile)时,例如,被指控的董事构成或控制大多数董事时,法官有权免除对前置程序的要求[15]

5.对和解的限制

为防止少数股东在派生诉讼中与被告达成和解协议,将本属公司的利益转移给股东,法院对派生诉讼中和解的态度与一般民事诉讼程序中和解的态度不同。根据美国联邦民事诉讼法第23.1条的规定,未经法院同意,派生诉讼不得被驳回或和解,且和解协议必须根据法院指定的方式送达股东。通常情况下,在美国派生诉讼若想以和解的方式结案,法院通常会对和解方案进行听审,和解支持者须向法院证明和解方案是为了公司的最大利益。

 

四、        我国《公司法》对派生诉讼规定及完善

新《公司法》152条:董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

  监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

从《新公司法》第152条内容来说,对派生诉讼的规范还是较完善的,其反映了以下几个特点:

1.我国派生诉讼对被告的范围比较广,包括董事、高级管理人员、监事以及其他人员。

由于《新公司法》未对其他人员进行解释,其他人员实际上起着兜底条款的效果,这对于与公司进行交易或提供服务,及对公司进行直接和间接投资的主体来说增加了不少交易的不确定性和风险。一般来说,较有可能造成对公司损害的其他人员包括持有较多股份的股东、为公司提供法律、财务审计、会计服务的专业人员、为公司提供证券交易服务的主体以及其他与公司存在交易关系的主体。法律若对其他成员不加严格限制,可能会违背派生诉讼最初设计理念——抵制管理权扩张,为股东提供一项补充救济手段,而不是取代公司治理机构形成公司决策。

2.未规定原告诉讼费用的担保

《新公司法》并没有采用美国派生诉讼中诉讼费用担保规则,应该说这是符合中国国情的体现。美国该项规则的建立有其历史原因,30年代经济大萧条,由于股票市场衰退,大量股东并非出自公司的利益,而是出于试图弥补自己的投资损失的缘由纷纷提起派生诉讼。股东的诉讼打击(strike suiter)又进一步对运营中的公司造成困难。但在中国,鲜有股东愿意耗费物力、精力提起派生诉讼,但上市公司中董事、高级管理人员舞弊行为侵犯公司利益的状况屡屡发生。倘若对原告施加诉讼费用担保要求,会进一步打击股东提起派生诉讼的积极性。

3.未规定原告胜诉后,诉讼费用从公司恢复的利益中优先支付。

各国作为鼓励股东提起派生诉讼,一般都规定原告股东在胜诉后有权要求在公司恢复的利益中优先支付。《新公司法》对此没有规定,必然会打击股东提起派生诉讼的积极性。

4.未限制原告与公司管理层达成和解的权利

派生诉讼的原告与利益遭受损失的主体不一,增加了派生诉讼中的道德风险。为防止原告和公司管理层达成利益交换的共识,让渡公司的整体利益而中饱私囊。因此,法院应有权在原、被告和解的场合下通过法律所设定的程序要求及披露的要求对和解进行监督。



[] 见英国判例Foss v. Harbottle. (1843) 2 Hare 461.

[] []Stephen Giffin:《Company Law Fundamental Principles[M] Edinburgh Gate:Pearson Education, 2000年第3版,第326页。

[] 见英国判例Foss v. Harbottle. (1843) 2 Hare 461. p496.

[] 见英国判例Re Downs Wine Bar (1990) B.C.L.C.839.

[] 第二种和第三种可参见英国案例:Salmon v. Quin & Axtens Ltd (1909) 1 Ch. 311.

[] []A.A.Berle and G.C. Means:《The Modern Corporation and Private Property[M], Harvourt Brace, 1967年修订版, 81页。

[] 刘俊海:《股东诸权利如何行事和保护》[M],人民法院出版社,1995年,第122页。

[] []Robert C. Clark:《Corporate Law[M]Boston, Toronto Brown and Company1986年第2版,第662-663页。

[] 见美国判例Maclary v. Pleasant Hills, Inc., 109 A.2d 830 (Del. Ch. 1954).

[] 周建龙:《日本的股东代表诉讼制度》[C],王保树主编商事法论集(第3卷).,北京:法律出版社,1999年第1版,第268页。

[11] []Paul L. Davies:《Gower’s Principles of Modern Company Law[M] London: Sweet & Maxell1997年第6版,第666页。

[12] []Robert C. Clark:《 Corporate Law[M] Boston, Toronto Little, Brown and Company1986年第2版,第652页。

[13] 见英国判例Nurcombe v. Nurcombe [1985] 1 W.L.R.370.

[14] 见英国判例Whitwam v. Watkin [1898] 78 L.T.188.

[15] []Robert C. Clark:《Corporate Law[M]Boston, TorontoLittle Brown and Company1986年第2版,第641页。相关判例可见Barr v. Wackman 329 N.E.2d 180 (N.Y.1975), In re Kaufmann Mutual Fund Actions 479 F.2d 257, 265 (1st Cir. 1973), cert. denied, 414 U.S. 857 (1973), Aronson v. Lewis. 473 A.2d 805 (Del. 1984).